עכשיו כבר אי אפשר לבנות על הגג של השכן

בהיותי עורך דין מקרקעין אשר מייצג בפני ועדות לתכנון ולבניה ידוע לי הכלל, הכמעט אקסיומטי, השגור על פיהן של הועדות המקומיות לתכנון ולבניה (אך גם ועדות ערר) כי הועדות לתכנון ולבניה אינן דנות בשיקולים קניינים.
מה הכוונה באמירה זו?
שהזכויות הקנייניות בקרקע (הבעלות, החכירה, השיתוף או זכויות אחרות במקרקעין) אינן נדונות על ידי הועדות המקומיות לתכנון ובניה. עורך דין מקרקעין יודע כי את ועדות התכנון מעניינים רק שיקולים תכנוננים – דוגמת האם התב"ע (תוכניות בנין עיר) מאפשרת את הבניה (תוספת קומה לבנין קיים למשל), האם הבקשה להיתר בניה איננה חורגת מקווי הבנין המותרים, האם צפיפות יחידות הדיור המקסימאלית (כמה דירות ניתן לבנות על יחידת מקרקעין מסויימת) נשמרת, האם תוספת הבניה המבוקשת בהיתר הבניה מתאימה לאופיה של השכונה, האם הבניה המבוקשת איננה חורגת מאחוזי הבניה המקסימאלים המותרים על הקרקע (כמה מטרים מותר לבנות על יחידת הקרקע) ועוד.

כלומר, עורך דין מקרקעין יודע שברגיל, הועדות לתכנון ולבניה אינן דנות בשאלה האם מבקש היתר הבניה קיבל את הסכמת יתר השותפים במקרקעין (או בעלי דירות אחרות בבנין משותף) אלא רק האם השיקולים התכנונים מאפשרים את הבניה המבוקשת.

כמובן, שבפרקטיקה, עורך דין מקרקעין המייצג בפני ועדות לתכנון ולבניה והיודע את מלאכתו מעלה גם שיקולים קניינים, ומדי פעם נוטה ליבן של ועדות לתכנון ולבניה לשיקולים אלו. וכשזה קורה, על פי התרשמותי, הרי זה משום שהועדה רצתה לדחות בקשה להיתר בניה ונזקקה לנימוקים נוספים על הנימוקים התכנוניים.

אם כך, העלאת טענות קנייניות על ידי עורך דין מקרקעין המייצג בפני מוסדות התכנון איננה עוצרת את מוסד התכנון ממלאכתו, ובין אם הועלתה הטענה ובין אם לאו, מוסדות התכנון נותנים את החלטתם בבקשה להיתר בניה בתום הדיון בה; לקבל, לדחות, או לקבל בשינויים. הם אינם משהים בדרך כלל את החלטתם עד לבירור הסוגיות הקנייניות.

[אפתח סוגריים בעבור אלו מכם שמתעניינים בשאלה, איך קורה שועדות לתכנון ולבניה, המוקמות על פי חוק לא דנות בשאלות מרכזיות אלו – האם למבקש הבניה יש זכות בקרקע? האם הוא בונה עם זכויות בניה שאולי אינן שייכות לו? האם הוא בונה בניגוד לחוק המקרקעין? האם נתקבל הרוב של בעלי הנכסים האחרים המאפשר לו את הבניה (במקרה של בית משותף) ועוד?

ושאלה נוספת; אם הועדה המקומית לתכנון ולבניה איננה שוקלת שיקולים קניינים, מי כן עושה את זה? או שמא זכויות בעלים אחרים במקרקעין הן הפקר?

שתי השאלות קשורות אחת בשניה. התשובה היא שהועדות לתכנון ולבניה הן בעלות מומחיות בהיבטי תכנון שונים. הן אינן גוף משפטי והן אינן בית משפט אשר מומחיותו בענייני החוקים והפסיקות המכריעים בשאלות הקנייניות].

והנה ניתן ביום 9.1.2011 פסק דין בבית המשפט העליון אשר מחזק את כוחם של השיקולים הקניינים בפני הועדות לתכנון ולבניה ומחייבן להתחשב בהן. המדובר בפסיקה אשר מצטרפת לארסנל הכלים של עורך דין מקרקעין המייצג בענייני תכנון ובניה. המדובר בעע"מ הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ ועדת הערר המחוזית ולאה פלינקר. ההוראה לועדות לתכנון ולבניה היוצאת מפסק דין זה זו: אם אתן מתרשמות כי למבקש היתר הבניה אין זכויות קנייניות לבנות את המבוקש על ידו, עליכן להשהות את החלטתכן בשיקולים התכנוניים, להמנע מליתן החלטה, ולשלוח את הצדדים להתדיין בבית משפט בנוגע לזכאותו של מבקש ההיתר לבנות על הקרקע המבוקשת. ורק לאחר הכרעת בית המשפט, ניתן יהיה לחדש את הדיון התכנוני.

עד שענין זה הגיע לבית המשפט העליון, הוא עבר כמעט בכל הטריבונלים האפשריים כאשר מדובר על מאבק בין מבקש היתר בניה למתנגדים: ועדה מקומית לתכנון ולבניה, ועדת ערר ובית משפט לעניינים מינהליים.

ועל מה היה המאבק? צד אחד (חברת בני אליעזר בע"מ) ביקשה לבנות בנין בן 5 קומות במקום אחת משתי הדירות צמודות הקרקע החולקות קיר משותף במבנה דו משפחתי הרשום כבית משותף. שמה של בעלת הזכויות בצמוד הקרקע השני במבנה הדו- משפחתי הוא גב' לאה פלינקר. המענין במקרה זה וזו נקודת מפתח, כי על השכונה המורכבת בעיקר מבתים צמודי קרקע, חלה תב"ע המאפשרת הקמת בית משותף בן מספר קומות. הערכתי, בהיותי עורך דין מקרקעין המייצג בפני ועדות לתכנון ובניה, כי נושא זה היווה שיקול מרכזי אצל הועדה המקומית. ואולם אחד הנימוקים הפורמאליים לדחיית הבקשה, שימו לב – נימוק קנייני – היה שלא התקבלה הסכמה של לפחות 75% מבעלי הזכויות בנכס (רוב המתאים לסעיף 71ב לחוק המקרקעין).
מבקש ההיתר פנה לועדה הערר אשר קיבלה את הערר אך פסקה שללא הסכמת השכנה, גב' לאה פלינקר, לא ניתן לבנות בנין של 5 קומות אלא של 4 קומות בלבד המתנשאות מעל צמוד הקרקע של גב' פלינקר.

הענין הובא בפני בית המשפט לעניינים מינהליים, אשר קבע כי ניתן לבנות בנין בן 5 קומות במקום. ההכרעה של בית המשפט לעניינים מינהליים היתה במישור התכנוני. שם נפסק כי יש ליידע את בעלי הזכויות בבית המשותף על הבקשה והם זכאים להשמיע את התנגדותם, אך מוסדות התכנון אינם זקוקים להסכמתם כדי לאשר את הבקשה בהיבט התכנוני – כלומר חיזוק משמעותי לקו השולט במוסדות התכנון – כפי שיודע עורך דין מקרקעין מייצג - שיקולים תכנוניים בלבד.

ומכאן המשיך המסע לתחנתו הסופית – בית המשפט העליון.
אחד הדברים הראשונים שעשה בית המשפט העליון (בפסק הדין של השופט רובינשטיין) היה להתלבט מאוד: להתלבט מאוד משום שערכאות מכובדות שונות הביעו דעות שונות בתכלית זו מזו, להתלבט מאוד האם דינו של בית דו משפחתי הרשום כבית משותף (ולכן חלים עליו הדינים של בית משותף) כדינו של בית דירות משותף ולהתלבט האם יש לתת לשותף זכות וטו רבת שנים על בניה שהיא אפשרית לפי התבע החלה.
ומה פסק בית המשפט העליון כשסיים את ההתלבטות?
1. סמכות מוסדות התכנון מוגבלת לדון בשאלות תכנוניות והם אינם מוסמכים לדון בשאלות קנייניות.
2. מוסדות התכנון רשאים לדון בבקשה כאשר מועלות התנגדויות מטעמים תכנוניים.
3. מקום בו מוסד התכנון סבור שאין בידי מבקש ההיתר "תימוכין קנייניים" (למשל בקשה לבניה ברכוש המשותף), יעכב מוסד התכנון את הכרעתו עד להכרעתו של בית המשפט המוסמך לדון בסוגיה הקניינית.
ובלשונו של בית המשפט, "ההבחנה היא איפוא בין מקום שבו אין שאלה באשר לזכויות קנייניות למקום שבו זכויות אלו לא הובהרו כנחוץ". קביעה זו מספיקה לכך שבמקרים המתאימים, יוכל עורך דין מקרקעין המכיר פסיקה זו להשהות את ההליך התכנוני ולהביא את שאלת הזכויות הקנייניות לפתחו של בית המשפט המוסמך. בדרך כלל לשמחתם של המתנגדים להיתר הבניה אשר עורך דין מקרקעין המייצג אותם היה ער לפסיקה זו ולתוגתם של המבקשים לבנות.

ואיזו בשורה קונקרטית הביא בית המשפט במקרה הספיציפי? לאחר התלבטות, פסק בית המשפט שהבקשה להיתר הבניה כללה בניה ברכוש המשותף וניצול זכויות בניה, באופן העלול לפגוע בזכויות גב' פלינקר ולכן אסור היה לועדה המקומית לדון בענין – אלא לאחר שהסוגיות הקנייניות ייושבו בין הצדדים.

נראה כי בסופו של יום השתמש בית המשפט בשני עוגנים מרכזיים כדי לדחות את הבקשה להיתר הבניה;
הראשון, היה העובדה כי לא בוצעה הצמדה של חלקי הגג – כל חצי גג לדירה שמתחתיו. ומשום כך, הגג כולו נותר כרכוש משותף. ומטעם זה, גם אם מבקש היתר הבניה בונה אך ורק על הגג הפיזי שמעל דירתו, עושה הוא שימוש ברכוש משותף. ובענין זה אעיר כי עורך דין מקרקעין המבצע את רישום הבנין כבית משותף, טוב יעשה, כדי למנוע מצבים כאלו, אם ישייך שטחים רבים ככל שניתן לדירות הספציפיות בבנין.
השני, כאשר מבקש היתר הבניה מתכוון לנצל מחצית מזכויות הבניה, יש לוודא שהדבר יעשה בהסכמה בין השותפים או על פי הכרעה שיפוטית. אגב, גם כאן יתכן וחלוקה ברורה של זכויות הבניה על ידי עורך דין מקרקעין בשלב רישום הבנין תאפשר "התחמקות" מפסיקתו זו של בית המשפט. ובמיוחד כאשר עורך דין מקרקעין העורך את תקנון הבית המשותף מייעץ לבעלי הנכסים להוסיף הוראה לתקנון בדבר בניה של כל בעלים במקרקעין ללא צורך בהסכמת יתר בעלי הנכסים.

מפסק הדין עולה הוראה זו: לא יהיה ניצול של זכויות בניה משותפות ללא הסכמה ברורה או משתמעת מצדם של יתר השותפים. ובאין הסכמה, הרי שניתן יהיה "לתקוע" היטב את הבקשה להיתר הבניה עד שניתן הכרעה (במהירה בימינו....) בבית המשפט המוסמך.
ובכל מקרה, גם אם בעל זכויות מנסה את כוחו בפני ועדות התכנון ללא עורך דין מקרקעין היודע את דרכו, מומלץ לבעל הזכויות לכל הפחות לקבל יעוץ משפטי מאת עורך דין מקרקעין הבקיא בתחום, למען יגדלו סיכויו לשכנע את מוסד התכנון בצדקת טענותיו.