זכרון דברים - לחתום או לא לחתום ?

מידי פעם אני נשאל על ידי לקוח המתכוון לרכוש או למכור נכס מקרקעין האם לחתם על זכרון דברים בקשר לנכס.

שאלה זו תופיע בדרך כלל כאשר הצדדים סיכמו על מחיר הנכס ורוצים להתקדם עם העסקה.
ברור לצדדים כי עורך דין מקרקעין ייצגם בעסקה וינסח עבורם את חוזה המכר הסופי  שיסכם את ההתקשרות בעסקת המקרקעין.
ולכן השאלה בקשר לזכרון הדברים נשאלת בהקשר של "לתפוס" את העסקה ולהתקדם צעד אחד קדימה - עד לחתימת חוזה מכר.
ואכן, זכרון דברים נתפס אצל אדם מן הרחוב כמעין הצהרת כוונות. כשמו כן הוא, תיעוד של דברים שהוחלפו בין הצדדים, היינו כוונות הצדדים.

ואולם, עורך דין מקרקעין יודע כי אין זה המצב לאשורו. כעורך דין מקרקעין המכיר את הפרקטיקה ואת הפסיקה אני יודע שזכרון הדברים יכול לשמש כחוזה מכר מקוצר לכל דבר וענין. ומאחר ומדובר בחוזה מכר מקוצר ולא מפורט, הריהו נעדר תנאים רבים. אותם תנאים שכאשר הם מסוכמים מלכתחילה, הרי הם מאפשרים את התקיימותה של עסקת המכר. חוזה מפורט אם כן משמש גם כמכשיר למניעת מחלוקות עתידיות.

ועוד. כאשר נערך זכרון דברים, בשלב ההתחלתי של המגעים, הקונה עדיין לא בדק באמצעות עורך דין מקרקעין את כל הבדיקות המשפטיות והתכנוניות הנדרשות.
שהרי עורך דין מקרקעין אמור לבדוק את מצב הרישום בלשכת רישום המקרקעין, עורך דין מקרקעין אמור להוציא תשריטי בית משותף במקרים המתאימים, לבדוק שטרות שונים ככל שקיימים ולבדוק שהרישום נקי מ"מוקשים". עוד על עורך דין מקרקעין זהיר ויסודי לבדוק במחלקת ההנדסה של הרשות המקומית כי לנכס יש היתר בניה (בהנחה כי אין מדובר במגרש) ובדיקות שונות נוספות.
בפרקטיקה, בדיקות אלו נעשות על ידי עורך דין מקרקעין טרם חתימת חוזה המכר ופרק הזמן שחולף מעת שהצדדים סיכמו בינהם את מחיר הנכס ועד לחתימת חוזה המכר מאפשר לעורך הדין מקרקעין של הקונה לבצע בדיקות אלו.

כאמור לעיל, כדי שהעסקה תזרום עד לסיומה ברישום הזכויות על שם הקונה על ידי עורך דין מקרקעין המייצגו, כדאי כי כל, או לכל הפחות רוב הנושאים יסוכמו מראש – וזה בדיוק תפקידו של חוזה המכר.

זכרון הדברים יכול אם כן להוות מלכודת לצדדים (שניהם), שכן מצד אחת הם כבר "התחתנו" אך מצד שני "חתונתם" עדיין לא הושלמה.

כאשר בזכרון הדברים מצוי זיהוי של הצדדים, זיהוי של הנכס הנמכר, מחיר, תנאי תשלום, מועד מסירת החזקה והוראות לגבי החבות בתשלומי המיסים, הרי שזכרון הדברים יכול להחשב כחוזה מכר לכל דבר וענין. חוזה נכון, אבל חוזה חסר.
מה חסר?
אלמנטים רבים ובינהם: הצהרות של הקונה בקשר לדירה, זכויותיו בה, העדר זכויות של צדדים שלישיים, הצהרות המוכר כי בדק את הדירה, תיאור המצב בו נמכר הנכס, תיאור השעבודים של הנכס, גובה יתרת המשכנתא לסילוק (אם יש), התאמת לוח התשלומים כך שיתאים לסילוק המשכנתא ונטילת משכנתא על ידי הקונה, מנגנון נאמנות להבטחת הקונה בהעדרם של מסמכים מסויימים, זכותו של הקונה ליטול משכנתא והתחייבות המוכר לחתום על המסמכים המתאימים, הסכמות איך ינהגו הצדדים במידה ושביתות או השבתות לא יאפשרו לצדדים לעמוד בהתייבויותיהם, חלוקת המיסים בין הצדדים, על מי יחול היטל השבחה, מי ישא בהוצאות הרישום של הנכס, הוראות מפורטות במקרה של הפרת החוזה ועוד ועוד.

זאת ועוד, עורך דין מקרקעין יודע להבטיח את לקוחותיו, בין אם אלו המוכרים ובין אם הקונים על ידי מסמכים נוספים הנערכים עם חוזה המכר, אשר במקרה של הפרת החוזה על ידי אחד מהצדדים, יאפשרו את ביטול העסקה בזמן קצר – וגם דבר זה נמנע כאשר עושים זכרון דברים כשלב מקדים לחוזה המכר.

מי שקורא את הכתוב מבין כבר שכעורך דין מקרקעין אני ממליץ ללקוחות השואלים, בדרך כלל שלא לחתום על זכרון דברים ולעבור ישר לחוזה מכר. וכאשר ניגשים לניסוח חוזה המכר ולבדיקות המקדימות במרץ, ניתן להגיע מהר מאוד לחתימה על חוזה המכר.

עדיין, ישנם מקרים בהם כעורך דין מקרקעין אמליץ ללקוחותיי לחתום על זכרון דברים, למרות הסיכון. למשל כאשר העסקה נראית להם כדאית במיוחד והסיכוי לתמורה נאה עולה על הסיכון.

ובהמשך לאזהרות הללו, אפשר להביא כדוגמא פסיקה שניתנה כאשר צדדים חתמו על זכרון דברים כשלב ראשון, העסקה "התפוצצה" והקונה תבע את המוכר לתשלום פיצויים בהסתמך על זכרון הדברים.

כאמור, הפרקטיקה הראויה לעורך דין מקרקעין לדעתי, במקרה הרגיל, הינה להמליץ ללקוחותיו שלא לחתום על זכרון דברים. והנה בענין ת"א 11413-09 שלום נ' מזרחי ואח' (פסק הדין ניתן על ידי כבוד השופטת יעל ייטב בבית משפט השלום בירושלים ביום 15.4.2012) המליצו עורכי דין, הן של הקונה והן של המוכר ללקוחותיהם לחתום על זכרון דברים.

העסקה עלתה על שרטון כאשר כל צד טוען נגד משנהו טענות שלא היה יכול לטעון אותן אילו היו הצדדים מתקשרים בחוזה מכר הערוך היטב על ידי עורך דין מקרקעין הבקיא בנושא.

בסופו של דבר, העסקה לא יצאה לפועל. בית המשפט פסק שלמרות החוסרים בזכרון הדברים, הריהו משמש התקשרות מחייבת לכל דבר וענין. ומשכך ומאחר והמוכרים הפרו את חובתם למכור את הדירה לקונה, חוייבו הם בתשלום פיצויים בסך של 40,000 ש"ח .

למוכרים עלתה ההתקשרות בזכרון הדברים אם כן סכום של 40,000 ש"ח (פיצויים), תשלום שכרו של עורך הדין של הקונה אשר יייצגו בבית המשפט וככל הנראה תשלום שכרו של עורך דינם את ייצג אותם בבית המשפט. ובנוסף, השקעת זמן רבה בהליך המשפטי ובוודאי עגמת נפש רבה.

הקונה לכאורה "הרוויח" פיצויים של 40,000 ש"ח. ואולם הדבר איננו מדוייק. בראיה של עורך דין מקרקעין, כפי שתואר בפסק הדין, ניכר רצונו העז לממש את העסקה, רצון שלא התממש. ובנוסף השקיע מאמצים רבים בעסקה, שילם לעורך דינו, נגרמה לו עגמת נפש רבה והיה עליו להשקיע זמן ומשאבים נפשיים רבים בהליך המשפטי. האם הסך של 40,000 ש"ח מפצה על זה?

לדעתי אם כן, שני הצדדים הפסידו כאן.  לא כך צריך היה לקרות אילו עורך דין מקרקעין היה מייעץ לצדדים להגיע ישירות לחוזה מכר מלא ומפורט ולהתקשר בעסקה בשלה ולא אפויה למחצה. כעורך דין מקרקעין המכיר את הדינמיקה של התנהלות העסקה אני יודע שמרגע שהצדדים רוצים להתקשר בהסכם, אזי המרחק בין זכרון דברים לחוזה כולל הוא מרחק זניח, ובהחלט מומלץ לעשותו.